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受争议的ISDS机制 今后或许大有可为

2015-11-05 09:32

tpp的一些具体制度设计引发了广泛争议,其中最受争议的可能是isds机制。isds的全称是investor-state dispute settlement,即“投资者-国家争端解决”。除tpp以外,目前全球有超过3000种经济协定中包含isds条款,在双边投资协定中,isds机制更是十分普遍。

在国际贸易和投资中,私人与民族国家之间可能发生争端,在很长一段时间,国际法对于私人与民族国家之间的争端处理方式是将其转换为民族国家与民族国家之间的争端,然后寻求解决之道。这种转换的一种主要途径是外交保护。此外,还有一些机制也将投资者-国家争端处理放入到国家-国家的框架内进行。wto仲裁遵循的就是国家-国家争端解决的办法。

无论是外交保护,还是类似wto仲裁这样的国家-国家争端解决机制,其背后的逻辑都是只承认民族国家在全球体系中的角色,私人只能处于依附于国家的地位,不能作为独立的主体进入全球体系。

1969年,乍得-意大利双边投资协定中出现了投资者-国家争端解决机制,isds机制正式登上国际舞台。1970年代,美国主导的双边投资协定中开始加入isds相关条款,允许投资者状告被投资国,直接主张自己的权利。随后,越来越多的双边与多边投资协定开始效仿这一做法。1990年代冷战的结束和全球化的发展,使isds得到了越来越多的应用。

目前,isds机制的具体运行平台有很多。以使用频率排序,有icsid、uncitral特设法庭、国际商会、斯德哥尔摩商会仲裁院、开罗国际商事仲裁区域中心等。除此之外,一些投资协定也会自己设立一些专门的仲裁机构。其中,最重要的是根据1965年订立的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》成立的“解决投资争端国际中心”(icsid, international center for settlement of investment dispute)。它现有159个成员国。以2013年为例,50%以上的isds机制运用都是根据icsid公约(适用于两国皆为成员国的情况)及其附加规则(适用于仅有一国为成员国的情况)开展的。

相比于国家-国家争端解决机制,isds的最主要优点是为投资者保护自身利益提供了机会和平台,赋予了投资者独立性和自主性。此外,isds程序相对灵活,一定程度上减少了主权国家间因投资者利益而产生的摩擦。

isds在国际投资中发挥着日益重要的作用,但其内在的一些问题也逐渐显现。

第一,投资者要求财产权的稳定性和可预期性,而民族国家具有发展变化性,而且需要回应民众的诉求。民族国家政府对于民众不断变化和提高的安全、健康、环保、福利的要求必须有所回应,这种回应通常体现为政策的变动,可能引发投资者-国家争端。isds对于国家政策变动、体制变革的接受程度非常低。

2010年,乌拉圭出于保护民众健康的目的,要求香烟外包装上显示损害健康的标志,而菲利普·莫里斯公司认为此举损害了自己的利益,运用瑞士-乌拉圭双边投资协定将乌拉圭政府告到icsid。该案初审仲裁至今仍未有结果。以类似的理由,菲利普·莫里斯公司还将挪威和澳大利亚分别告上了欧洲自由贸易联盟法院和uncitral特设法庭。有意思的是,国际社会对于乌拉圭政府给予了许多道德支持和呼应。

同样具有典型性的还有阿根廷的例子。1990年代,总统梅内姆实行新自由主义经济政策,全力引进外商投资。在其任内,阿根廷签署了55个双边投资协定,并加入icsid。2001年阿根廷经济崩溃、社会失序,新政府颁布《公共紧急状态法》并出台一系列紧急经济救助政策。许多外国投资者以紧急政策侵犯自己利益为由,通过各类平台对阿根廷政府提起诉讼,其中通过icsid的总诉讼数量就达到43个,使得阿根廷成为在icsid被诉讼数量最多的国家,涉及赔偿总额800多亿美元,而2002年阿根廷全年gdp仅为1020亿美元。

可见,isds在很多情况下将民众的合理要求、政府的合理应对与外资利益保护对立起来,对主权国家政府制定法律、调整政策都可能产生极大限制。

第二,isds在透明度、自由裁量权、连贯性、仲裁员资格等方面存在问题,使得它的合法性受到质疑。

在isds机制下,许多涉及巨大金额和重大利益的项目都是私下进行,外人很难获知仲裁的具体情况,使其透明度一直受到指责。针对这种指责,uncitral在2014年出台了新的透明度规则。

isds机制下的仲裁采取一案一结、一案一团(仲裁团)的方式,自由裁量权的范围和仲裁的连贯性很难得到保障。

在仲裁员的资格方面,仲裁机构是私人机构,仲裁员主要是律师。这就可能出现这样的情况,在一个案例中担任仲裁者的人,在另一个案子中却担任跨国公司的律师,其客观性和公正性受到质疑。

第三,投资者在裁决中的巨额赔偿要求可能给国家带来难以承受的经济负担,对于小国和发展中国家来说可能无异于灭顶之灾。上文中说的阿根廷面临的巨额赔偿就是一个例子。除此之外,昂贵的律师费和其他诉讼费用也是小国与发展中国家的沉重负担。有些国家因为无力支付巨额赔偿,干脆一退了之,退出icsid之类的平台。

idsd的问题还有许多。比如,有人质疑,isds给予外国投资者的权利多于本国投资者,本国投资者没有权利诉诸isds,因此造成新的不公。这种不平等在一些国家是违宪的。

idsd带来的“反向运动”已经开始出现。南非已经提出撤销有isds条款的协议;印度拒绝接受公约;印尼计划等目前包含isds条款的协议到期续约时,删除这些条款。在南美洲,对isds的抵制尤其明显和集中,2007年玻利维亚退出公约;2009年,厄瓜多尔退出公约;2012年委内瑞拉退出公约。2011年澳大利亚吉拉德政府宣布将不再在双边和地区贸易协定中使用isds机制。

在ttp和ttip中,美国不顾各方反对,坚定维护idsd机制。比如,在与欧盟的ttip谈判中,欧盟代表曾提出建立国际投资法庭,被美国否决。美国从isds机制中获益良多。其投资者使用isds机制的次数最多。美国贸易代表办公室骄傲地宣告,美国从未在任何一个isds仲裁中失败。

isds机制还远未完善。各种投资协定在不断修正和调整isds的一些具体制度设计。如果这些努力能将isds引入一条健康发展的轨道,或许它今后仍然大有可为。

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